随着我国社会经济的发展，司法审判实践中关于认定和保护驰名商标的法律问题也日益复杂化。为了更好地指导审判实践，以适应经济社会发展的需要，前不久， 最高人民法院公布了《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。
驰名商标司法认定范围
相关规定：
《征求意见稿》第二条：在下列民事纠纷案件中，当事人以认定驰名商标作为构成侵犯商标权或者不正当竞争行为的事实根据的，人民法院可以根据案件的具体情况，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）原告以被告违反商标法第十三条的规定为由提起的侵犯商标权民事纠纷案件；（二）原告以被告注册、使用的域名与其驰名商标相同或者近似为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争民事纠纷案件；（三）原告以被告的企业名称使用与其驰名商标相同或者近似的文字为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争民事纠纷案件；（四）原告以被告使用的商标侵犯其注册商标专用权为由提起诉讼，被告以被诉侵权商标为其在先未注册驰名商标进行不侵权抗辩或者提起反诉的民事纠纷案件；（五）依照法律、行政法规的规定或者案件的具体情况需要认定商标驰名的其他民事纠纷案件。
专家观点：
曹新明 中南财经政法大学知识产权研究中心常务副主任、教授、博士生导师
《征求意见稿》第二条就人民法院审理商标侵权或者不正当竞争民事案件时所涉商标是否驰名进行认定的范围规定了4种确定的情形，并作了一个弹性规定。
该条肯定了人民法院在审理涉及商标侵权或者不正当竞争的民事案件时，可以根据案件的具体情况对所涉商标是否驰名做出认定。根据“被动认定”原则，人民法院审理商标侵权案件或者不正当竞争民事案件时，应当在原告提出对涉案商标进行驰名认定请求的情况下，才可以根据案件的具体情况进行认定，而不能进行主动认定。此条规定还明确了人民法院对涉案商标作出的驰名认定是一种法律事实，而不是对当事人双方争议权利义务的裁判。
当然，对于某些特殊情况，也可以根据需要，对涉案商标是否驰名进行认定。这样的弹性是必要的。
黄武双 华东政法大学知识产权学院副院长、法学博士
《征求意见稿》第二条为全面、有效保护驰名商标权利人提供了法律依据。搭驰名商标便车的行为已从单纯的使用经复制、摹仿或者翻译的他人驰名商标蔓延到了将他人驰名商标注册为自己的域名、企业名称等领域。《征求意见稿》首次将以域名、企业名称以及其他形式（依照法律、行政法规的规定或者案件的具体情况需要认定商标驰名的其他民事纠纷）搭驰名商标便车的行为总体纳入其中，可以有效地、全方位地保护驰名商标。
同时，《征求意见稿》第二条对驰名商标的认定范围的规定有效地规制了驰名商标权的滥用。驰名商标认定严格采用按需认定原则。只有当商标驰名是认定被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实时，才有必要认定驰名商标。以防止当事人不正当地追求法律保护以外的其他利益。
张玉瑞 中国社会科学院法学研究所研究员
《征求意见稿》第二条以例举加未尽事宜方式，规定了诉讼中应当判断驰名商标的情形，包括原告以被告注册、使用的域名与其驰名商标相同或者近似为由提起的侵犯商标权或者不正当竞争民事纠纷案件等4种确定的情形，还包括“依照法律、行政法规、案件的具体情况，需要认定商标驰名”的“未尽事宜”补充。这些都明确了“驰名商标”产生的案由和其他情形。
实际上，这一规定是将驰名商标的认定范围，从中国的注册商标，扩大到了在中国使用的未注册商标。商标作为区分商品和服务来源的标识，实际使用才能发挥作用。即使未经注册，如果经过使用获得了较高商誉，也要给予保护。国家的商标注册，只不过是管理和保护的制度之一。
商标驰名认定的除外情形
相关规定
《征求意见稿》第三条：在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予认定：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的民事纠纷案件；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不符合其他法律要件而不成立的民事纠纷案件。
专家观点：
曹新明
《征求意见稿》第三条规定了人民法院对于商标侵权或者不正当竞争案件所涉商标是否驰名不予认定的情形。最高人民法院的司法解释是各级人民法院进行具体审判的指导性规范，具有实践性和可操作性。
《征求意见稿》第三条的主要目的在于防止随意、草率、盲目认定驰名商标。举个例子，假如有“中国贸易经济科技股份有限公司”这样一个公司，其名称被人们简称为“中贸公司”、“中经公司”或者“贸经公司”。有一家网络经营者登记注册了“www.中经.com.cn”域名。中国贸易经济科技股份有限公司指控这家网络经营者侵犯其企业名称权或商号权，构成不正当竞争，请求人民法院认定其“中经”为未注册的驰名商标，那么在此案件中，原告对“中经”这个组合词不享有任何权利，因为“中”、“经”只是在原告企业名称中出现了，并不是一个固定的组合词，根据《征求意见稿》第三条第（二）项规定，不能认定“中经”为驰名商标，不能阻止该网络经营者的域名登记。由此说明，《征求意见稿》第三条具有防止滥用认定驰名商标的作用。
黄武双
《征求意见稿》第三条有两层含义。
一方面，驰名商标认定的前提必须是有真实的争议纠纷存在。这有效防止了商标权人与他人“串通”制造假诉讼，骗取驰名商标的认定，为自己牟取不正当的利益。
另一方面，驰名商标坚持按需认定。只有当驰名商标是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立的事实根据情况下，法院才对驰名商标进行认定。法院只有在审理涉及注册的驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标以及有关域名与驰名商标冲突的商标侵权和不正当竞争民事纠纷等案件中，才可以认定驰名商标。这不仅有效节约了司法资源、提高了司法审判效率，最重要的是从源头上有效防止了驰名商标权利的异化，维护了驰名商标认定和保护制度的权威性。
张玉瑞
《征求意见稿》第三条的意义在于防止出现这样的判决：虽然原告商标，属于已注册或未注册的驰名商标，但是由于被告行为不涉及侵犯驰名商标，或者未构成侵犯商标权、不正当竞争和其他违法行为，因而对原告的其他诉讼请求不予支持。依据上述的判决，原告虽然没有得到禁令和赔偿，但还是可以宣传“得到了驰名商标的司法认定”。
综合考量驰名认定标准
相关规定：
《征求意见稿》第四条：人民法院认定驰名商标，应当综合考虑商标法第十四条规定的因素。但根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。
人民法院认定驰名商标，应当以其在中国境内主要地域驰名的事实为根据。但根据案件具体情况，在必要时可以适当考虑其在中国境外驰名的事实。
专家观点：
曹新明
《征求意见稿》第四条要求人民法院认定驰名商标时综合考虑《中华人民共和国商标法》第十四条规定的因素。《征求意见稿》第四条、第五条还就人民法院如何考量第十四条规定的内容进行了规定。
商标法第十四条只是列举了认定驰名商标应当考虑的因素，并没有规定具体认定所涉商标驰名时是否需要同时考虑所有因素。在实践中，有些涉案商标只需要具备其中的部分因素就足以认定其驰名。因此，《征求意见稿》第四条第一款用“但书”规定：根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。
《征求意见稿》第四条第二款确立驰名商标认定的地域原则，即“境内驰名为主，境外驰名为辅”。一般情况下，以所涉商标在中国境内主要地域驰名的事实为依据，但在特殊情况下可以根据案件具体情况，在必要时适当考虑在境外驰名的事实。这一原则，既符合巴黎公约关于驰名商标的规定，又符合我国的具体实际。
《征求意见稿》第五条实际上具有举证责任分配和明晰商标法第十四条第（五）项应考量因素的作用，使得人民法院认定驰名商标更具有可操作性。
黄武双
《征求意见稿》第四条吸收了商标法第十四条列举的因素作为司法认定涉讼商标是否驰名的因素，并作了除外规定。《征求意见稿》第四条第一款对于如何处理这些因素之间的关系进行了规定。
《征求意见稿》第四条规定了认定的地域因素。商标权具有地域性，因此，驰名商标的认定标准应当以涉讼商标在中国境内驰名为事实依据，这也源于司法认定驰名商标的事实乃是以在中国境内的相关公众为主体进行判断的。但是，在经济全球化的今天，在中国境外驰名的事实也不容忽视。近年来，实践中已经出现了国内企业复制或模仿在国外驰名但未在中国境内注册的商标的现象。这种复制模彷行为不利于国内外企业公平竞争，也导致我国企业的品牌在国际市场上无法立足。
张玉瑞
商标法第十四条规定了商标驰名的5类情形，《征求意见稿》第四条第一款规定了满足其中部分情形即可构成驰名商标可以提高真正驰名商标受到保护的机率，减少了诉累。
《征求意见稿》第一条规定商标驰名，是在中国境内驰名。第四条第二款规定“可以适当考虑境外驰名事实”，其一个作用是保护境外驰名商标，禁止境内自然人、法人恶意侵权；其另一个作用是提高了对境内经营者的法制要求，更重要的培育自主品牌，规范我国经济秩序，提升我国在国际舞台上的形象，为建立创新型国家服务。
商标驰名认定的举证责任
相关规定：
《征求意见稿》第五条：当事人以认定驰名商标作为构成被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的事实根据的，应当对该行为发生时其商标已经驰名的事实负举证责任。
当事人可以提供下列证据证明商标驰名：（一）使用该商标的商品的销售量、销售收入、市场份额、销售区域、利税的事实；（二）该商标被持续使用时间的事实；（三）涉及该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围的事实；（四）该商标享有市场声誉的事实；（五）该商标驰名的其他事实，包括曾被侵权并受到保护的情况、市场调查报告、专门评估机构出具的能够客观反映该商标市场价值的报告、行业协会出具的涉及该商标的有关资料等。
前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等事实，可以包括其核准注册前持续使用的情形。
人民法院认定商标是否驰名，应当以其实际驰名程度的事实为依据，不以是否曾被认定为著名商标等为必要条件；对其使用时间、使用该商标的企业的行业排名等相关证据，应当结合其他因素进行全面、客观的考虑。
专家观点：
曹新明
驰名商标认定是一种法律事实认定，应当由当事人一方提出认定请求。因此，根据“谁主张谁举证”原则，《征求意见稿》第五条规定由提出驰名商标认定请求的当事人负担举证责任。但是，《征求意见稿》第六条规定对于涉案商标曾经被国家工商行政管理部门或者人民法院认定为驰名商标的，如果当事人提出这样的主张，被告不持异议的，人民法院应当予以认定。
这一规定包括4项内容：第一，驰名商标认定遵循个案认定原则，曾经认定的驰名商标，在本案中不能直接适用；第二，对已有驰名商标的承认原则，只要被告不持异议，人民法院就可以直接将已有驰名商标认定为驰名商标；第三，人民法院反证原则，即使被告对原告的已有驰名商标不持异议，人民法院可以提供相反证据推翻原告已有驰名商标，而不予认定；第四，被告对原告的已有驰名商标提出异议的，对涉案商标是否驰名认定所需要的证据由原告负举证责任，而不是被告。
更为重要的是，《征求意见稿》第六条第四款明确规定人民法院认定驰名商标不适用民事诉讼证据的自认规则。这一规定可以比较有效地防止原告与被告串通造案而促成原告将其涉案商标认定为驰名商标的现象发生。《征求意见稿》第七条为那些在中国境内已经具有相当高知名度的商标所有人就涉案商标请求驰名认定时适当减轻了举证责任，同时也节约了审判资源，有利于加快审判速度，打击不法侵权行为。
黄武双
驰名商标的驰名程度是有区别的，有些驰名商标可能达到了家喻户晓、众所周知的程度，如“可口可乐”商标。对于这些为社会公众广为知晓的驰名商标，有限度地引入司法认知，减轻权利人的举证责任，能够加强对驰名商标的保护。
通过减轻权利人的举证责任来实现加强驰名商标保护的目的具有重大社会意义。加强驰名商标的保护有利于引导企业增强培育驰名商标的意识，主动提高自己产品的质量和企业声誉，有利于品牌经济的发展。
商标驰名认定不入判决主文和调解书
相关规定：
《征求意见稿》第十三条：人民法院对驰名商标的认定不写入判决主文，也不在调解书中予以认定。
专家观点：
曹新明
自人民法院有权认定驰名商标并在审判实践中认定驰名商标以来，人民法院关于驰名商标认定的表达形式五花八门，有写入判决主文的，写入调解书的，也有只在事实部分写明的，以至于有些人无法准确理解人民法院认定驰名商标究竟是事实认定还是判决、调解的内容。《征求意见稿》第十三条的规定使之规范、明确、统一，并将人民法院做出的驰名商标认定定位于一种事实认定。由于这只是一种事实认定，适用于此纠纷的解决，不可适用其他纠纷中。如果以后的案件中涉及该商标是否驰名又需要进行事实认定，即严格遵循个案认定原则，或者一事一议原则。
对于一审法院认定驰名商标的事实，被告不服的，可以就人民法院依据此事实作出的判决提起上诉。二审法院则可以根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项规定，裁定撤销原判诀，发回重审，或者查清事实后改判。如果将驰名商标认定写入判决书主文，由于判决书具有对世效力，那么就将导致该驰名商标，应当对所有人都具有效力，违反驰名商标“个案认定”原则，与国际规则不符。
黄武双
确认是否是驰名商标是一个法律事实认定问题，是法律给予一件商标跨类别保护的前提，因此这种事实认定并不适合作为一项诉讼请求，故不在判决书主文以及调解书中认定更加符合司法认定驰名商标事实的本质。
该条规定是司法保护谨慎对待驰名商标“宽范围保护”问题的体现。驰名商标与非驰名商标相比有更宽的权利范围，权利人容易滥用驰名商标权，因此司法保护对驰名商标一直采用谨慎态度，对其适用个案认定、按需认定以及被动认定的原则。
判决和调解书中认定驰名商标有效避免了一些企业利用驰名商标追逐法律保护以外的其他不正当利益。商标驰名的事实始终处于一个动态过程，很多企业的商标在最近两三年内可能附合驰名商标的标准，但未来两三年则未必仍然驰名。综合驰名商标的本质性质以及驰名商标的事实认定属性，法院不在判决和调解书中认定驰名商标，能更好地规制驰名商标权的行使，更好地保护商标权人以及消费者的利益。
张玉瑞
这一规定要求法院在今后判决书、调解书中，不会使用“本院认为原告的商标为驰名商标”字样。法院以判决被告的商业标识会“使相关公众误认为被告与原告有许可使用、关联等关系”，或者“减弱原告商标的显著性，或者贬损商标的市场声誉”等，来保护驰名商标。从而防止有关当事人以法院判决、裁定为理由，炒作自己“商标认定为驰名”的现象。(知识产权报 记者 魏小毛 刘珊) |
